PART 1 境外投资审批备案制度改革
陈臻：
最近一带一路项目也处于很多不确定因素中，探讨境外投资合规与投资保护问题显得更加紧迫。发改委11号文已实施整整一年，我们在这个环节讨论一下境外投资审批主要涉及到哪些政府部门？在审批中核准与备案的实质性差别有哪些？发改委、商务部对项目的考察重点在哪些方面？企业在对外投资中应该重点关注哪些政策法律法规？
王楠律师，请你先来谈谈我国对外投资审批制度的改革方面的情况？
王楠：
好，我先来说一说审批制度的概况，同时再谈一谈我在工作过程中接触到类似业务的感受。
境外投资的审批机关主要是发改委、商务部、外管局，其中最主要的是发改委和商务部的核准或备案。
从监管方式上来说，发改委通过核准和备案程序以及报告制度对境外投资项目实施监管，具体有核准、备案、报告三种情形。投资主体直接或非直接开展敏感行业、敏感地区的项目需要核准；央企直接投资的非敏感类项目，以及地方企业直接投资且中方投资额≥3亿美元的非敏感项目需要在国家发改委备案；境内控制的境外实体超过3亿以上的非敏感项目要在网上做报告。
从审批的程序上来说，备案程序要简化一些，审查时限一般是7个工作日， 10天差不多能拿到备案；核准程序时间比较长，一般是20个工作日，最长可以延长到30个工作日；但是如果涉及比较复杂的项目，需要委托咨询机构进行评估的话，最长可达到90个工作日。
实务中能源类的业务大多适用备案流程，核准类不多。备案的过程一般比较顺利，尤其对于跟政府关系紧密的央企、国企来说。民企申请备案时会更加谨慎，需要证明项目的真实性，法律上、经济上的可行性，资金来源的清晰度，股权结构的合理透明，民企一般会把法律尽职调查报告（不是必要的审批文件）提交给发改委参考。
商务部的程序相对发改委来说比较简单些。敏感地区、敏感行业的境外投资需要核准；其他情形的境外投资需要备案；企业投资的境外企业开展境外再投资要做报告，但是没有额度的限制。
外管局一般通过两种登记对境外投资进行监管：一是前期费用登记；二是正式境外投资的外汇登记，目前具体工作由银行开展。一般来说投资主体具备发改委和商务部的核准文件、备案通知以及基本的证明材料即可办理登记。
总的来说，发改委或商务部的核准程序与备案程序要求提交的文件基本一致。我们理解，备案时只要项目真实，按要求提交材料，一般不存在重大的障碍。
程总：
在实践中，商务部备案和发改委备案关注的重点不同。商务部主要关注实施项目的境外机构、项目公司、投资平台的设立，包括这些机构设立和设立文件的合法性，发改委主要关注拟投资的项目本身。
申嵩：
对于国企计划投资的境外项目，国资委的审查主要通过批准年度投资计划的方式进行。例如，某央企计划2020年在尼泊尔投资开发一座水电站，如国资委批准的该企业2020年投资计划已将项目列在其中，则视为国资委同意投资这个境外项目。但是，如果2020的投资计划没有包括这个项目，则需要调整2020年的投资计划，将这个项目列进去。
龚晓涵：
我的博士论文主要研究中国政府在海外能源投资中的角色和定位，研究以理论文献、国际条约、中国法律法规为分析基础，希望通过与各位律师的交流，增加实践依据，了解具体的法律实施的情况，并从实践的角度分析和阐述具体的问题，夯实论文的论点。
PART 2 境外能源投资保护
陈臻：
接下来我们谈谈境外投资保护的话题，国家对于境外能源投资保护的基本态度是否倾向于主动干预？民企与国企在国家境外投资保护中是否存在差别？“一带一路”投资保护有没有必要建立新的法律框架？怎么应对有的国家怀疑中国国企的合格投资者地位的问题？
杨卫东：
我们国家对外签订了将近130多个双边能源投资促进和保护的协定，很多有关投资保护的概念，比如适格的投资者、投资者和投资的待遇、国有化补偿、东道国战争内乱补偿、争议解决等，基本列在双边投资保护协定内，属于投资保护的范畴。当中国投资者与东道国或合作方发生争议时，政府一般会采取两种策略：一是提供领事保护、帮助，但不直接介入双方之间的法律争议解决；二是发生争议之后，如东道国出现司法严重不公，或东道国政府不履行仲裁裁决时，我国政府可能会提供一些外交方面的协助，去反映国家立场和我国投资者的诉求，但是，在此之前，我国政府均尊重双方当事人，尊重东道国政府的关于解决投资争议的途径和方式，一般不会主动干预。
境外投资管理办法，从来就没有特别的提到区分民企和国企，即使是在境外发生投资争议的时候，也不会区分民企和国企。在我们国家参加和缔结的一些双边或者多边区域性的投资保护条约中，从来没有去区分民企和国企这样一个概念。所以不管是民企、国企都是市场主体，投资者在国内法和我们国家所缔结的条约中，都均等的获得保护。从规范层面上来讲，民企和国企在境外投资保护当中不存在差别待遇。
有些国家主张中国国企不是“合格投资者”，ICSID仲裁庭几个案件涉及到这个问题，最终都认定国企就是私人投资者，是双边投资保护协议界定的“合格投资者”。国企行为的性质属于商业交易行为，不是行使国家政府职能、或代理母国利益。这些年重新签订或修订的双边投资保护协定，专门提到了国企、公共团体的合格投资者地位，试图从立法角度解决这个问题。
龚晓涵：
有学者提出过一种设想，针对“一带一路”的投资保护可以建立一套专门法律框架，对于这种设想各位怎么看？
杨卫东：
我个人觉得必要性不是特别高，因为我们国家实际上和一带一路沿岸的国家，已经存在双边的和多边条约，而且投资活动是在东道国境内开展，要遵守东道国的法律，所以我觉得不是一个逐步建立法律框架的问题，这种法律框架已经建立起来了。
申嵩：
例如，企业到某个国家进行电力投资后电价被调低，投资人可以援引东道国国内投资保护法律、双边投资保护协定、电力购买协议或政府支持协议的条款、出口信用保险等，多维度采取措施主张权利。另行建立一套“一带一路”法律框架体系，短期内比较难实现，是否具有实际的意义，值得进一步探讨。
PART 3 企业“走出去”过程中面临的主要问题
陈臻：
这次特别邀请了“走出去”企业的高管一起交流，相信二位一定对境外投资遇到的问题有切身的体会。此外，境外投资的合规问题也非常重要，请许总着重谈一谈。
程总：
国有企业的决策程序较长，决策不确定性较高，使得投资决策时间安排经常不能满足境外项目推进计划的要求，不符合东道国和合资方在时效方面的要求，导致我们和其他竞争者相比缺乏竞争力。另外，许多中国企业缺乏必要的境外投资经验和积累，缺乏专业人才，过分依靠外部机构。例如，国内企业的海外并购估值，往往依托第三方机构，缺乏自己的判断，存在估值过高、无法实现经营目标的情况。另外，在海外投资项目实施过程中，很多实施人员很多来自国内，对东道国的政治、法律、市场、文化和语言不十分熟悉，习惯套用中国推进项目的做法和惯性思维，从而埋下隐患。
华总：
我们公司目前存在两个比较急迫的困惑：一是参与海外投标时，先要在海外设立公司，投入前期资金，但此时尚没有项目；二是海外EPC合同里越来越多的延期支付，如何规避风险？
申嵩：
如果企业将长期实施国际战略，建议在香港、新加坡或其它地区，设立管理平台，将境外子公司的收入汇总到管理平台，统一进行管理，解决项目前期费用问题。另外，对于EPC延付安排，属于为项目提供融资支持的范畴，更应从融资方的角度对项目进行评估，全面评估项目的收入风险、建设风险、运营风险、技术风险、宏观经济风险、环境风险、政治与监管风险等，考虑保理安排，并落实担保权益，如安排母公司担保、股权质押、资产抵押、账户质押、项目协议权益转让等。
许向民：
走出去投资的合规也是很重要、需充分考虑的问题，走出去过程中，企业应进行各类合规的论证、研究、调查，投资不仅应符合中国和东道国法律，同时也要根据项目情况，避免违反欧盟或美国有关反腐、反垄断、出口管制、制裁、洗钱等法律。
陈臻
阳光时代创始人，中国能源研究会特邀理事、中国能源法研究会副会长，连续多年年入选Chambers “能源与矿产资源、环境法、公司/商事”领域领先律师，被Asialaw评选为“能源及基础设施领域业界元老”。
杨卫东
阳光时代争议解决业务部负责人，业务专长为商事诉讼和仲裁、国际投资争议解决。长期从事国际经济（投资）法和能源/电力法教学与研究，具有扎实的国际经济法、国际投资法和国际经济/投资争议解决理论功底和丰富的法律实务经验。
许向民
阳光时代高级顾问，在公司法、商法、国际贸易法和项目融资、并购、环境、合规等领域拥有27年以上的执业经验，曾主导大量包括电力、石油天然气、化工、采矿、运输、电信、制造业等跨境投资项目。对建立企业合规体系和管控风险具有丰富经验。
申嵩
阳光时代国际业务部（北京）负责人，擅长境外能源、基础设施项目的投资、收购、融资业务。曾参与多起海外重大交易、项目和案件，在孟加拉、哈萨克斯坦、土耳其、沙特、阿根廷、美国、西班牙等国拥有丰富的项目经验，并曾驻西班牙和阿根廷公司工作多年，积累了丰富的海外子公司合规经营经验。
王楠
阳光时代国际业务部（上海）主管律师，曾经多年在美国律所工作，专业领域为国际BOT投资和直接投资、项目融资、跨境并购。现参与多项中国企业大型境外收购、融资项目。
华人凤
中能建浙江国际分公司副总经理
程澈
中电国际哈萨克斯坦公司商务经理
龚晓涵
香港中文大学能源法博士
